La gara per l’uso del demanio marittimo non è obbligatoria, ma resta uno strumento privilegiato per garantire la concorrenza 'per il mercato', secondo il disegno del legislatore europeo e nazionale

I giudici della terza sezione del Tribunale amministrativo della Puglia hanno spiegato che la gara, sulla base di quanto previsto dal nuovo art. 4, comma 1-bis, legge 5 agosto 2022, n. 118 (introdotto dal decreto legge n. 131 del 16 settembre 2024) non può ritenersi obbligatoria, per gli usi del demanio marittimo, lacuale e fluviale ivi previsti, ma non per questo va considerata vietata, trattandosi di uno strumento in grado – nel complessivo disegno del legislatore europeo e nazionale – di garantire più di qualsiasi altro la concorrenza “per il mercato”, ove non sia possibile in natura (per scarsità della risorsa ad esempio), oppure perché ritenuta sconveniente/controproducente per gli obiettivi perseguiti dallo Stato una situazione di concorrenza effettiva, a sua volta indispensabile per raggiungere i fini generalissimi di stabilità dei prezzi, piena occupazione e progresso sociale ex art. 3 TUE. (1).

Detta norma prevede che la disciplina delle gare per le concessioni demaniali non si applica agli usi del demanio marittimo, lacuale e fluviale relativi allo svolgimento delle attività sportive da parte di AA.SS.DD. che perseguono esclusivamente finalità sociali, ricreative e di promozione del benessere psicofisico, a condizione che detti usi del demanio possano essere considerati come attività non economiche in base al diritto dell’Unione europea. In motivazione il T.a.r. ha precisato che tale norma – che costituisce un’eccezione alla regola generale della procedura ad evidenza pubblica, strumento a presidio dei valori europei della parità di trattamento e non discriminazione – risulta coerente con il sistema delineato dal TFUE, per come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia; ciò in quanto l’ordinamento europeo, nel distinguere i servizi di interesse generale (SIG) da quelli aventi natura economica (SIEG), per i primi non prevede l’applicazione delle norme sulla concorrenza in considerazione della natura peculiare delle attività in questione (funzioni pubbliche autoritative ed indispensabili per la sopravvivenza dello Stato, servizi c.d. universali da erogare a tutti indistintamente e, soprattutto, servizi “privi” di interesse economico). Non solo, anche per i SIEG (e che di norma sono sottoposti alle regole della concorrenza) l’ordinamento interno può ammettere una deroga alla loro applicazione ove ciò avvenga nell’adempimento della specifica “missione” affidata da parte dei singoli Stati agli specifici operatori selezionati, pubblici o privati che siano (art. 106, comma 2 TFUE). Il legislatore nazionale, quindi, sulla base di un approccio neutrale dell’ordinamento U.E. (e meno “pro-concorrenziale a tutti i costi” di quello che in via assiomatica si sostiene) in ordine alla individuazione, selezione e graduazione dei servizi pubblici da promuovere da parte dei singoli Stati, può escludere del tutto o autorizzare una deroga alla concorrenza se questa è finalizzata a perseguire determinati compiti istituzionali, tenendo conto delle tecniche con cui regola tali settori ed eventualmente decide di intervenire, più o meno direttamente, nell’economia.

L’opzione del ricorso o meno alla gara anche per le concessione rientranti nell’ambito di applicabilità dell’art 4, comma 1-bis, legge 5 agosto 2022, n. 118 va riservata alla valutazione discrezionale dei comuni, cui spetta la scelta delle più appropriate forme di gestione e valorizzazione delle aree demaniali,  in aderenza alle peculiari esigenze e alle concrete possibilità offerte dal territorio di riferimento, ai fini massimizzazione dell’interesse pubblico sotteso. (2).

In conclusione, la gestione della risorsa pubblica quale è il bene demaniale deve ispirarsi al principio della massima valorizzazione possibile, con la conseguenza che, al momento dell’affidamento del bene, l’attribuzione di una concessione deve avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità. (3).

(1) Non risultano precedenti negli esatti termini
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. VII, 8 aprile 2025, n. 2982.

T.a.r. per la Puglia, sezione III, 1 luglio 2025, n. 906 – Pres. Blanda, Est. Mennoia

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