Nuova segnalazione dell'AGCM: gli affidamenti delle concessioni, tra cui quelle riguardanti i beni demaniali marittimi, devono avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica senza previsione di requisiti ingiustificatamente restrittivi

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione del 12 aprile 2022, ha deliberato di esprimere il proprio parere, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con riferimento alla “Procedura ad evidenza pubblica per concessione di valorizzazione e utilizzazione economica, ai sensi dell’art. 3-bis del D.L. n. 351/2001 conv. dalla L. n. 410/2001 e ss.mm.ii., di aree e strutture ubicate in Loc. Lillatro e destinate ad attività balneari, somministrazione alimenti e bevande, parcheggi e per concessione di aree marittime” bandita dal Comune di Rosignano Marittima, e a ogni altro atto ad essa presupposto e conseguente.

"Al riguardo, in linea generale, l’Autorità, in precedenti interventi di advocacy, si è più volte pronunciata sulla necessità di procedere agli affidamenti delle concessioni – tra cui quelle riguardanti i beni demaniali marittimi – mediante lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica, al fine precipuo di cogliere i benefici che derivano dalla concorrenza per il mercato e consentire l’allocazione più efficiente possibile delle risorse pubbliche.

Con specifico riferimento alle concessioni demaniali marittime, il confronto competitivo deve sempre essere garantito in sede di affidamento di servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale, nella generalità dei casi, le dinamiche concorrenziali risultano già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere.
Ciò posto, l’Autorità valuta con favore la scelta operata da codesto Comune di esperire, per l’affidamento delle concessioni di cui trattasi nel caso di specie (una concessione di valorizzazione per servizi di ristorazione e parcheggio e una concessione demaniale marittima), una procedura a evidenza pubblica.
Tuttavia, dall’analisi delle previsioni contenute nel relativo Disciplinare di gara, emerge un elemento portatore di restrizioni di natura concorrenziale con specifico  riferimento al requisito di partecipazione inerente alla capacità tecnica e professionale (articolo 5, lettera d), del Disciplinare). Tale requisito, infatti, contempla l’aver esercitato per almeno tre degli ultimi cinque anni, non solo attività di ristorazione, ma anche attività “correlate alla balneazione”, indicando a quest’ultimo proposito a titolo esemplificativo la gestione di stabilimenti balneari o il noleggio di attrezzature balneari.

Al riguardo, si evidenzia come il requisito relativo ad attività pregressa nell’ambito della gestione di stabilimenti balneari sia ingiustificatamente restrittivo, in quanto preclusivo della possibilità di partecipazione alla procedura per i soggetti definibili come nuovi entranti, ossia caratterizzati da scarsa o nulla (recente) esperienza pregressa nel settore. Si tratta infatti di un’attività tipicamente svolta in regime concessorio, per la quale il possesso dell’esperienza pregressa finisce con il circoscrivere i potenziali partecipanti alla gara alla cerchia degli operatori che già dispongono o hanno disposto nel recente passato di concessioni balneari. 
L’attività da svolgere in relazione alla concessione demaniale marittima (riassumibile nella fornitura di servizi balneari), inoltre, non appare tale da richiedere, per una qualche ragione di ordine generale, la necessità di aver svolto detti servizi nel recente passato (se non evidentemente per quanto riguarda la disponibilità delle necessarie certificazioni di legge).
Né appaiono sufficienti a mitigare dette problematiche di ordine concorrenziale la possibilità di partecipare alla gara in forma aggregata e il possibile ricorso all'istituto dell’avvalimento. Si tratta infatti di strumenti che comunque introducono un non necessario aggravamento degli oneri di partecipazione in capo ai nuovi entranti, generalmente soggetti di piccola dimensione e con poca esperienza che potrebbero rinunciare alla partecipazione stessa in ragione degli eccessivi oneri burocratici che essa comporterebbe (si pensi all’attività di ricerca di partner e a quella legale/contrattuale per la formale costituzione di un’ATI, all’attività di ricerca e contrattualizzazione di un’impresa ausiliaria, ecc.).
In conclusione, dunque, dall’analisi svolta emerge che la suddetta previsione del Disciplinare di gara è priva dei connotati di necessità e proporzionalità ed è idonea a determinare una potenziale significativa riduzione del favor partecipationis, precludendo di fatto la partecipazione alla procedura competitiva in argomento ai soggetti nuovi entranti nel mercato, nonché ai soggetti con una recente esperienza nel settore, ma temporalmente limitata (inferiore ai tre anni richiesti).
Al riguardo, quindi, ai fini di tutela della concorrenza l’Autorità ritiene opportuno eliminare, dalla lettera d) dell’articolo 5 del Disciplinare di gara in oggetto, la richiesta di aver gestito per almeno tre degli ultimi cinque anni “attività correlate alla balneazione”.
In conclusione, il requisito di partecipazione alla procedura pubblica in argomento, relativo al possesso del necessario livello di capacità tecnica e professionale, risulta idoneo a integrare una preferenza in favore di operatori (balneari) già attivi sul mercato, a detrimento di soggetti nuovi entranti (ossia con poca o nulla recente esperienza nel settore), tale da restringere di fatto il novero dei partecipanti e quindi i benefici potenziali derivanti dal ricorso a procedure di gara.
Il menzionato requisito, pertanto, integra una violazione degli articoli 10 e 12 della Direttiva 2006/123/CE (cosiddetta Direttiva Servizi) e degli articoli 14 e 16 del relativo D.Lgs. di recepimento (il decreto n. 59/2010), nonché dell’articolo 30 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).