L'Autorità garante della concorrenza e del mercato interviene sulla disciplina per il rilascio delle concessioni di posteggio per il commercio su aree pubbliche e sulla possibilità che dall’applicazione delle vigenti norme possa derivare un’indebita alterazione della concorrenza.

Con l’art. 1, comma 686, della legge  n. 145/2018 (c.d. L. Bilancio 2019), che ha  modificato il D. Lgs.  n.  59/2010  di  recepimento  della  Direttiva 2006/123/CE  (c.d.  Direttiva  Servizi  o  Bolkestein), l’intero settore del commercio al dettaglio su aree pubbliche è stato sottratto dall’applicazione di tale Direttiva.  Nonostante  si  tratti  di  attività  economiche  per  le  quali  il  numero  dei  titoli  autorizzatori risulta limitato, in base alla nuova formulazione degli artt. 7, lett. f-bis, e 16, comma 4-bis, del D.Lgs.  n.  59/2010,  non  trovano  più  applicazione  le  di sposizioni  normative  che  imponevano  di individuare  i  prestatori  all’esito  di  una  procedura selettiva,  secondo  criteri  trasparenti  e  non discriminatori,  stabilendo  una  durata  dei  titoli  autorizzatori  limitata  e  non  soggetta  a  rinnovo automatico (artt. 7 e 16 del D. Lgs. n. 59/2010).

Alla luce del quadro normativo nazionale e regionale sopra descritto, il settore del commercio su aree pubbliche risulta attualmente impenetrabile all'applicazione dei principi della concorrenza, costantemente richiamati dall'Autorità nei numerosi e convergenti interventi in materia, nei quali sono state più volte evidenziate le criticità concorrenziali connesse alla durata eccessivamente lunga delle concessioni e al rinnovo delle stesse senza a deguate procedure di selezione ad evidenza pubblica o secondo criteri di preferenza dei presta tori uscenti, idonei a cristallizzare gli assetti di mercato.
Al riguardo, l'Autorità evidenzia che le norme sopra richiamate sollevano seri dubbi di compatibilità con il diritto europeo.

In primo luogo, l'esclusione dell'attività del commercio su aree pubbliche dal campo di applicazione del D. Lgs. n. 59/2010 contrasta con la puntuale individuazione dei settori esclusi prevista dalla Direttiva Servizi (cfr. considerando da 10 a 27 e a rt. 2) senza lasciare margine di discrezionalità agli
Stati membri. Tale elenco, in quanto reca una eccezione a un principio di liberalizzazione riconosciuto, deve essere interpretato in maniera tassativa. Ne discende, pertanto, che le novellate disposizioni del D. Lgs. n. 59/2010 non appaiono più coerenti con la fonte sovraordinata, ovvero con la Direttiva Servizi.
In secondo luogo, la necessità di prevedere una durata limitata alla concessione e di seguire criteri di aggiudicazione trasparenti e non discriminatori costituisce un principio generale dell'ordinamento europeo, volto a evitare preclusioni all'accesso al mercato e indebite restrizioni della concorrenza.
In proposito, si richiama la Direttiva 2014/23, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, secondo cui, per le concessioni di durata superiore a cinque anni occorre motivare la necessità di prevedere una durata eccedente relativamente al per iodo di recupero degli investimenti effettuati e di ritorno sul capitale investito in condizioni ope rative normali (cfr. considerando 52 e art. 18 della Direttiva). Inoltre, la medesima Direttiva stabilisce il principio generale di parità e non discriminazione fra concorrenti nell'accesso alle concessioni (cfr. art. 3 della Direttiva).

Si tratta di principi la cui applicazione si impone in forza del primato del diritto europeo su disposizioni nazionali incompatibili. Tale principi o ha come corollario il dovere di collaborazione degli Stati membri alla realizzazione degli obiettivi sanciti dal Trattato che li obbligano a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa e regolamentare, atti ad eliminare l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (art. 4 § 3 TUE e protocollo n. 27 TUE sul mercato interno e la concorrenza).

Alla luce delle ragioni sopra esposte, in conclusione, l'Autorità ritiene che codesto Comune debba ricorrere allo strumento della disapplicazione delle norme nazionali per contrarietà con la disciplina e i principi di diritto europeo a presidio della concorrenza, adottando una disciplina delle procedure di assegnazione delle concessioni di posteggio coerente con i menzionati principi in materia di durata, criteri di selezione e assenza di rinnovi automatici.

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